La Constitución Nacional y la Ley de Educación Nacional mencionan, en todos los artículos referentes a la educación, el derecho a la educación, diferente del derecho a la escolarización. El derecho a la educación es un derecho universal del niño, sobre el cual los padres tienen la potestad de elegir tipo y modalidad de educación más conveniente para sus hijos.

Sin embargo, sí es obligación del Estado proveer educación y escolarización a los niños para quienes así lo requieran como, por ejemplo, la obligatoriedad del Estado de proveer cupos en las escuelas.

Por ende, el carácter de obligatoriedad en relación a la escolarización aplica, según lo determinan las leyes, en referencia a la obligación del Estado de asegurarla, y el derecho a la educación es obligación de los padres para con sus hijos.

Por lo tanto, existen como alternativas VIABLES y LEGALES de educación en Argentina, tanto las de educar en casa como las de educar a distancia.

El concepto de educación en la escuela, si bien aplica para la mayoría de los niños y niñas, no contempla las diferencias y necesidades particulares, tanto de niños con discapacidades como niños con altas capacidades, incurriendo en consecuencia en una vulneración de sus derechos al no cumplir la escuela con las necesidades de estos niños.

En Argentina, considerando una población de 44 millones de habitantes, en donde el promedio de la población de entre 0 y 14 años corresponde al 24,44%, y considerando además que los niños y niñas con altas capacidades corresponden aproximadamente a un 15% de la población de ese rango de edad, éstos corresponderían a más de 1.5 millones de niños y niñas.

A una gran cantidad de niños y niñas con estas características no se les atiende en sus necesidades básicas de educación y además sufren maltrato en las escuelas. Esto ocurre generalmente por los siguientes motivos:

• No se acompaña desde la escuela a padres y madres en la detección temprana de altas capacidades como establece la Ley de Educación Nacional en su art. 93, ni tampoco en la adecuación del programa escolar a sus necesidades, ni la flexibilización de su escolarización (todas estas faltas de acción siendo a su vez vulneración de los derechos del niño por parte de la escuela).
• Docentes, psicólogos y psicólogas y psicopedagogas desconocen en la mayoría a las características inherentes a los niños y niñas con altas capacidades, generando en consecuencia diagnósticos erróneos de su comportamiento.
• Son maltratados por compañeros y compañeras por su condición y porque aprenden más rápidamente (además tienen 2.5x más memoria que la media).
• Son maltratados por docentes porque “no prestan atención en clase”, “no acatan órdenes”, “no hacen caso”, “hacen preguntas fuera de lugar” y en general generan una carga adicional de trabajo que dependerá de la voluntad de cada docente si la acepta o no.

Por estos y otros motivos, es que padres de niños con altas capacidades, en la mayoría de los casos recurren al Ministerio de Educación, la Senaf y hasta la Justicia por la situación que ocurre en la escuela y, al no encontrar una solución a la vulneración que reciben sus hijos e hijas, deciden retirarlos de la escuela. En casos puntuales este hecho se informa al Ministerio de Educación y la Senaf, pero en la gran mayoría de casos se realiza sin informar, temiendo la persecución se sus hijos por parte de estas entidades, quienes en estos casos priorizan el concepto de la escolarización por encima de los derechos del niño, incluido el derecho a la educación.

Esta contradicción se produce por los conceptos arraigados en la visión tradicional que aún se tiene de la escuela y de la creencia errónea de que escolarizar es sinónimo de educar, aplicando este concepto a todos los niños y niñas por igual. Sin embargo, para un niño con altas capacidades, escolarizar se convierte paulatinamente en una vulneración de sus derechos al no recibir los contenidos adecuados a sus capacidades y se agudiza aún más ante actos de maltrato a los cuales suelen estar sometidos en las aulas, además del bullying que sufren.

Cabe destacar que en todas las instancias en donde se mencionan el derecho a la educación de los niños (Declaración de Derechos Universales del Niño, Constitución Nacional, Ley de Educación Nacional, Leyes Provinciales, Leyes Municipales y demás), se declara que ésta debe ser hasta el máximo de sus potencialidades, hecho que no ocurre en ninguno de los casos de niños con altas capacidades que transitan por el sistema educativo tradicional a través de una escolarización obligatoria.

Miles de familias en esta situación apelan, por ello, a los derechos básicos que en materia de libertades reconoce nuestra Constitución en su artículo 14, donde se expresa claramente que: “Todos tienen libertad de enseñar y aprender.”

Siendo, por lo tanto, la escuela un ámbito que no puede ofrecer las garantías ni de educación ni de integridad física de los niños y las niñas con altas capacidades, es que se considera a la educación en el hogar y la educación a distancia como una alternativa no solamente válida, sino también crucial para la educación de niños y niñas con altas capacidades, y también, llegado al caso, de niños y niñas en general.

En un reconocido caso de Paraná, Provincia de Entre Ríos, se pretendía obligar a una joven con altas capacidades que había sufrido de constante bullying y que presentaba en consecuencia dificultades para integrarse, volver a la escuela. Lo que alegaba el Consejo General de Educación era que si no volvía a la escuela, se estaría vulnerando sus derechos a la educación. Mientras tanto, la joven ya había finalizado sus estudios secundarios a través de una escuela sombrilla de EE.UU. (avalado por el Ministerio de Educación de la Nación) y ya había ingresado a una universidad de Argentina. Por ello la defensa, que finalmente ganó este caso ante la justicia de Entre Ríos, indicó que:

La educación ideal, en y con libertad, debe aspirar a que cada niño no necesite aprender de manera coercitiva o por estímulos externos, sino que el aprendizaje constituya una elección propia, por el puro placer de descubrir el mundo y crear a partir de una interacción placentera con él, debiendo implementarse nuevas formas y objetos de conocimientos y vínculos de interacción con los objetos, fenómenos y seres que en él se presentan (Cfr.: Gerson, Karen S., Propuesta Arco Iris. Siete caminos para desarrollar los altos potenciales en el aula. Primera Edición, Página 18, Magisterio del Río de la Plata, Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires, 2009).

En este sentido, el derecho a la educación como derecho fundamental invierte la óptica desde la cual se analizan las condiciones de prestación del servicio educativo por el Estado, no haciéndose énfasis en la figura de éste como agente que presta el servicio, sino en el sujeto que lo recibe y en qué condiciones.

Es decir, el derecho a la educación como derecho fundamental acarrea mucho más que el establecimiento de meros mandatos objetivos y la subjetivación presente en la noción de derecho fundamental barre con el carácter discrecional de la prestación del servicio educativo, además ubica en el centro de la escena a la persona como sujeto activo y titular del derecho.

La persona se encuentra más legitimada para participar en la determinación de las políticas públicas -y con ello la posibilidad de que las prestaciones sean más eficaces-, así como para exigir las prestaciones necesarias que le permita acceder y ejercer las posiciones jurídicas garantizadas en el derecho a la educación y en la educación. (cf.: Sebastián Scioscioli, La educación básica como derecho fundamental. Implicancias y alcances en el contexto de un estado federal, Ceudeba, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2005).

Se indicó además que:

Así, el «Derecho a Aprender» es un derecho esencial, orientado a la satisfacción de una necesidad vital del hombre, como es la educación. El «Derecho a Enseñar» es un derecho accesorio de aquél, operando como el medio para asegurarlo.» (Rey Leyes, Eduardo, La educación en la Constitución de Entre Ríos, página 61, Delta Editora, Paraná, 2012).

En el primer caso, el alumno puede hacer valer su pretensión frente al Estado -responsable de garantizarla-; y en el segundo caso, la familia -mientras éste sea menor- es la responsable primaria por su cumplimiento.

Es nuestra Constitución Nacional la que le asigna a la familia un rol participativo en las etapas de diseño, ejecución y control del proceso educativo (artículo 75, inciso 19). Asimismo y en sintonía con esta manda constitucional se reconoce lo siguiente: «… Los padres tiene derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos” (artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

La obligación de educar es de los padres -prioritariamente- y del Estado. Pero éste último, solamente en contenidos mínimos en razón de que la carencia educativa no suele ser elegida libremente por el educando y generalmente éste sufre sus consecuencias, por lo que no podemos considerarlo el responsable de su falta de educación, sino más bien su propia víctima. Por lo cual la obligatoriedad de la enseñanza no debe ser percibida como una compulsión externa al educando, sino como un compromiso de autosuperación que, incentivado por el Estado, la sociedad y la familia, le permita iniciar o completar su formación, evitándose así una doble victimización del sujeto titular del derecho.

Se estableció claramente, y sentó jurisprudencia las siguientes conclusiones:

• El derecho a la educación es responsabilidad principal de los padres, quienes tienen además el derecho de elegir el modo de educación que mejor se adapten a sus hijos
• Las certificaciones mediante escuelas sombrilla, en este caso West River Academy, tienen validez oficial y son avaladas por el Ministerio de Educación de la Nación
• Se confirma que no existen en el país “siquiera mecanismos de detección, no se sabe qué porcentajes de la población estudiantil integra este colectivo, ni otros datos objetivos que permitan al menos empezar a encarar seriamente el tema y ello denota una ausencia de política en esta cuestión”, hecho que genera como consecuencia además que “niños con superdotación no encuentran un marco académico que los contenga adecuadamente”.